РЕШЕНИЕ
по делу № 02-01-10-17-10
Резолютивная часть решения объявлена 23.03.2010 года г. Новосибирск
Решение изготовлено в полном объеме 31.03.2010 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Ельчанинов А.А. – заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;
Камнева Н.П. – начальник отдела контроля органов власти, член Комиссии;
Князькова С.Е. - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
в присутствии:
представителя заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Областной центр дезинфекции» <…>,
представителя ответчика - Закрытого акционерного общества «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование»: <…> (по доверенности),
в отсутствие представителя заинтересованного лица - Открытого акционерного общества «Новосибирскэнерго» (Ходатайство о рассмотрении дела № 02-01-10-17-10 в отсутствии представителя ОАО «Новосибирскэнерго»)
рассмотрев дело № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г. по признакам нарушения Закрытым акционерным обществом «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» (далее ЗАО «НЭСКО») пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:
В Новосибирское УФАС России поступило заявление ООО «Областной центр дезинфекции» (далее ООО «ОЦД») по поводу нарушения ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» (далее ЗАО «НЭСКО») порядка определения победителя при проведении конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». По результатам рассмотрения указанного заявления установлено следующее.
24 ноября 2009 г. ЗАО «НЭСКО» объявило о проведении открытой конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». В данном запросе предложений были определены условия проведения торговой процедуры (характеристики услуг, требования к оказанию услуг, требования к условиям оплаты), в том числе в п. 3 указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru (предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются).
Заявителем было принято решение об участии в данной процедуре, в связи с чем 30.11.2009 г. ООО «ОЦД» зарегистрировалось на торговой площадке МТС «Фабрикант», заплатив при этом 6000 руб.
В Протоколе проведения «ПДО покупателя № 21090» указано, что на участие в торговой процедуре поступило всего 4 предложения от 2 участников, в том числе от Дезстанции «Экомир» и ООО «ОЦД». Цена оказания услуг по состоянию на 30.11.2009 г. Дезстанцией «Экомир» составила - 319185 рублей, а ООО «ОЦД» - 317566 руб. 86 коп. Таким образом, предложение ООО «ОЦД» является лучшим из представленных предложений. Однако, в соответствии с итоговым протоколом по проведению торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 14.12.2009 г. все поступившие предложения отклонены, т.к. дополнительно рассматривалось предложение, полученное помимо МТС «Фабрикант», стоимость услуг по данному предложению оказалась ниже на 7%, поэтому победителем определено ООО «СЭС» со стоимостью услуг 296593, 89 руб.
Заявитель считает, что ЗАО «НЭСКО», определив в нарушение п. 3 запроса предложений победителем торговой процедуры ООО «СЭС», не участвовавшего в данной процедуре, нарушило порядок определении победителя торгов. В связи с этим ООО «ОЦД» просит возбудить в отношении ЗАО «НЭСКО» дело по признакам нарушения п. 3 ч. 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» и признать итоговый протокол по проведению торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 14.12.2009 г. недействительным.
В результате изучения информации, представленной ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» на запросы Новосибирского УФАС России, установлено следующее.
Между ОАО «Новосибирскэнерго» и ЗАО «НЭСКО» заключен Агентский договор № 7982 от 12.05.2009 г. (далее Договор), в течение действия которого ЗАО «НЭСКО» выступает Агентом и осуществляет по заявкам ОАО «Новосибирскэнерго» (Принципала) юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур и выбору для ОАО «Новосибирскэнерго» поставщиков товаров, работ, услуг, посредством проведения торгов, запросов предложений, запросов цен, конкурентных переговоров. П. 3.1.3. Договора установлено, что агент обязан осуществлять все предусмотренные законодательством Российской Федерации права организатора конкурентных процедур, в том числе готовить и публиковать уведомление о проведении конкурентных процедур, назначать комиссию конкурентной процедуры, формировать и утверждать документацию конкурентной процедуры, по результатам конкурентных процедур выбрать победителей и подписать протоколы о результатах конкурентных процедур. При этом решение об окончательном утверждении извещения о проведении конкурентной процедуры, а также документации конкурентной процедуры принимается Агентом после получения письменного согласования Принципала.
В соответствии с п. 5.6. Договора в составе заявки Принципал обязан представить Агенту предварительно проработанный перечень потенциальных (рекомендуемых) изготовителей (поставщиков) закупаемой продукции; в случае, если имеется подтвержденная информация об определении Принципалом или проектировщиком, предпочтительного изготовителя, то в составе Заявки должно содержаться технико-экономическое обоснование выбора данного изготовителя.
18 ноября 2009 г. ОАО «Новосибирскэнерго» направило ЗАО «НЭСКО» заявку № 28 на организацию проведения конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции
ЗАО «НЭСКО» на торговой площадке МТС «Фабрикант» была организована торговая процедура «Приглашения делать оферты (ПДО) покупателя» по запросу предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». МТС «Фабрикант» - это российская Межотраслевая Система Электронных Торгов, которая позволяет проводить все этапы торгов в электронной форме в режиме «онлайн». ЗАО «НЭСКО» было зарегистрировано в качестве участника «МТС Фабрикант» в июне 2009 г., ежеквартально осуществляет оплату счета оператора, на основании чего организовывает соответствующие процедуры на торговой площадке.
При этом ЗАО «НЭСКО» отмечает, что им рассматривались коммерческие предложения, поступившие от организаций не только посредством торговой площадки МТС «Фабрикант», но и иным способом (в виде файлов в электронном виде, подписанных документов на бумажных носителях). Согласно условиям агентского договора ЗАО «НЭСКО» свободно в поиске поставщика услуги: поставщик может быть найден как на торговой площадке МТС «Фабрикант», так и другим способом. Торговые процедуры для всех участников торговой площадки МТС «Фабрикант» одинаковы и описаны в соответствующих документах, размещенных в открытом доступе на сайте http://www.fabrikant.ru. Процедура «ПДО покупателя» урегулирована в Инструкции для пользователя «ПДО покупателя р-46 от 20.01.2009 г.» (далее Инструкция) В п.2.6. Инструкции указано, что приглашение делать оферты (ПДО покупателя) имеет следующие отличительные особенности проведения:
Во-первых, воспользоваться процедурой «ПДО покупателя» можно для проведения маркетинговых исследований и сбора информации по стоимости и условиям покупки имущества, товаров, работ, услуг, что и было сделано ЗАО «НЭСКО» в рамках проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго».
Во-вторых, в данной Инструкции прямо указывается на то, что проведение процедуры «ПДО покупателя» не накладывает на организатора этих процедур (лицо, разместившее заявку) безусловное обязательство заключить договор с одним из участников, приславшим свое предложение. У организатора процедуры всегда есть возможность отклонить все поступившие предложения, отказать в участии любому участнику процедуры. Все участники торговой процедуры были уведомлены о данных правилах процедуры «ПДО покупателя» в Инструкции, размещенной на торговой площадке МТС «Фабрикант». На основании этого, по мнению ЗАО «НЭСКО», оно правомерно отказало всем участникам торговой процедуры «ПДО покупателя», организованной на торговой площадке МТС «Фабрикант», в рамках проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» и выбрало коммерческое предложение ООО «СЭС», полученное вне торговой площадки, исходя из наиболее низкой цены услуги, которое отвечало всем иным требованиям заявки № 28 от 18.11.2009 г., поданной ОАО «Новосибирскэнерго» в ЗАО «НЭСКО». Кроме того, получив коммерческое предложение от ООО «СЭС», в целях соблюдения прав других лиц, ранее направивших ЗАО «НЭСКО» свои коммерческие предложения, в том числе участников торговой процедуры МТС «Фабрикант» и сохранения принципа конкурентности в выборе поставщика для ОАО «Новосибирскэнерго», до определения победителя ЗАО «НЭСКО» направило в адрес других участников уведомительные письма, в которых сообщило, что по результатам проведения открытого запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции на объектах ОАО «Новосибирскэнерго» ЗАО «НЭСКО» было получено минимальное коммерческое предложение за весь объем обработки в год на сумму 296 593 руб. с НДС. В данных письмах содержалась просьба к участникам направить в адрес ЗАО «НЭСКО» окончательное коммерческое предложение по услуге в срок до 17-00 03.12.2009 г. с учетом полученной информации. Коммерческое предложение от участников с ценой услуги ниже, чем цена, указанная в коммерческом предложении ООО «СЭС», получено ЗАО «НЭСКО» не было.
Изучив вышеизложенную позицию ЗАО «НЭСКО», необходимо отметить следующее.
Несмотря на то, что в файле с описанием условий проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции, прикрепленном к извещению о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г. указано, что настоящий запрос предложений не является офертой или публичной офертой, а данная процедура запроса предложений не является процедурой проведения конкурса (п. 5), анализ условий проведения данной конкурентной процедуры позволяет сделать вывод, что ЗАО «НЭСКО» не просто интересовалось информацией о стоимости услуг по дератизации и дезинфекции и организациях, оказывающих указанные услуги, а намерено было выбрать исполнителя данных услуг для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» (с целью заключения договора на 2010 г.). Об этом свидетельствует тот факт, что в п. 1 запроса предложений указано, что по результатам конкурентной процедуры определяется победитель, п. 4 данного документа предусмотрено направление проекта договора участнику, направившему лучшее предложение, в извещении указан срок выполнения предмета договора (2010 г), а также это следует из названия торговой процедуры «Предложения делать оферты (ПДО)». В Инструкции для пользователей к торговой процедуре «Приглашения делать оферты «ПДО покупателя», размещенной на сайте МСТ «Фабрикант», указано, что у организатора процедуры всегда есть возможность отклонить все поступившие предложения, отказать в участии любому участнику торговой процедуры, либо выбрать победителя (принять наиболее привлекательное по цене и услугам предложение), в соответствии с условиями проведения данной процедуры, указанными организатором в извещении. Условия проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» указаны в извещении о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г. В частности в нем указано, что:
- по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель (п.1);
- предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru. Предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются (п. 3);
- в случае признания Вашего предложении лучшим из всех представленных предложений Вам будет направлен проект договора либо рассмотрен проект договора, подготовленный Вами (п. 4).
Приняв к рассмотрению предложения, полученные не посредством торговой площадки МТС «Фабрикант», и определив победителем организацию, не участвовавшую в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090» ЗАО «НЭСКО» нарушило установленный им в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г. порядок определения победителя торгов (к извещению прикреплен файл с описанием условий «Запрос предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции.doc).
Статьей 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3. ч.1 ст. 17 указанного закона).
В связи с этим Приказом Новосибирского УФАС России № 63 от 25.02.2010 г. в отношении ЗАО «НЭСКО» возбуждено дело № 02-01-10-17-10 по признакам нарушения п. 3. ч. 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В объяснениях по делу № 02-01-10-17-10, представленных ответчиком и заинтересованным лицом, ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» придерживаются одинаковой по сути позиции, которая заключается в следующем
В рамках действия агентского Договора № 7982 от 12.05.2009 г. ЗАО «НЭСКО» осуществляет по заявкам ОАО «Новосибирскэнерго» юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур и выбору поставщиков товаров, работ, услуг посредством проведения торгов, запросов предложений, запросов цен, конкурентных переговоров. Порядок проведения ЗАО «НЭСКО» конкурентных процедур урегулирован агентским договором. В заявке № 28 от 18.11.2009 г. ОАО «Новосибирскэнерго» попросило организовать и провести конкурентную процедуру и выбрать поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». Согласно ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
На основании ст. 1005 ГК РФ при исполнении агентского договора ЗАО «НЭСКО» обязано руководствоваться поручениями ОАО «Новосибирскэнерго» и исполнять его на наиболее выгодных для ОАО «Новосибирскэнерго» условиях. ЗАО «НЭСКО» выполнило заявку ОАО «Новосибирскэнерго» № 28 от 18.11.2009 г., в которой отсутствовало поручение по проведению торгов, посредством проведения конкурентной процедуры запроса предложений поставщиков.
Протоколом ОАО «Новосибирскэнерго» от 10.12.2009 г. по результатам конкурентной процедуры на оказание услуг по дератизации и дезинсекции на объектах ОАО «Новосибирскэнерго» на 2010 г., проведенной ЗАО «НЭСКО», Комиссия ОАО «Новосибирскэнерго» приняла решение «Признать наилучшим предложение ООО «Сибирская экологическая сеть» г. Новосибирск, как отвечающее всем требованиям запроса предложения, техническому заданию, сроку исполнения и наиболее предпочтительной по стоимости выполнения работ». В данном протоколе не идет речь о признании ООО «СЭС» победителем торгов, а указывается лишь на выбор коммерческого предложения ООО «СЭС». Таким образом, исполнение заявки ОАО «Новосибирскэнерго» осуществлялось ЗАО «НЭСКО» посредством проведения конкурентной процедуры «запрос предложений», предусмотренной агентским договором, которая не является офертой или публичной офертой, процедурой проведения конкурса, о чем ЗАО «НЭСКО» было указано в Запросе предложений от 24.11.2009 г. Кроме того об этом указано в Инструкции «ПДО покупателя», размещенной в открытом доступе на сайте http://www.fabrikant.ru., с которой может ознакомиться любое лицо, участвующее в данных процедурах на торговой площадке МТС «Фабрикант».
В п. 3 Запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.2009 г. указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант», предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются. Данное условие рассмотрения заявок является не условием проведения процедуры «запрос предложений» вообще, а условием представления заявок лицом, которому адресован файл Запрос предложений оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.2009 г. Заявки от поставщиков в рамках рассматриваемой процедуры были получены ЗАО «НЭСКО» в виде файлов в электронном виде и (или) подписанных на бумажных носителях. Получив коммерческое предложение от ООО «СЭС» вне торговой площадки МТС «Фабрикант» в целях соблюдения прав других лиц, в том числе участников торговой площадки МТС «Фабрикант» и сохранения принципа конкурентности в выборе коммерческого предложения, до определения лучшего коммерческого предложения, ЗАО «НЭСКО» направило в адрес других участников письма, в которых сообщило, что по результатам проведения открытого запроса предложений было получено минимальное коммерческое предложение за весь объем обработки в год на сумму 296 593 руб. с НДС (предложение ООО «СЭС»). В данных письмах содержалась просьба к участникам направить в адрес ЗАО «НЭСКО» окончательное коммерческое предложение по услуге до 17:00 03.12.2009 г. Коммерческое предложение от участников с ценной услуги ниже, чем цена, указанная в коммерческом предложении ООО «СЭС», ЗАО «НЭСКО» получено не было. Исходя из указанного, ЗАО «НЭСКО» выбрало коммерческое предложение ООО «СЭС». Также в объяснениях по делу ответчик ссылается на то, что процедура «запрос предложений» является процедурой, отличной от конкурсной процедуры, о чем, как было указано выше, ЗАО «НЭСКО» сообщалось участникам в электронном файле «Запрос предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции» от 24.11.2009 г. Данное утверждение ЗАО «НЭСКО» подтверждается также тем, что в указанном выше электронном файле ЗАО «НЭСКО» предложило поставщикам направить их коммерческие предложения на торговую площадку МТС «Фабрикант». МТС «Фабрикант» - это российская Межотраслевая Система Электронных Торгов, которая позволяет проводить все этапы торгов в электронной форме в режиме «онлайн». Процедура «ПДО покупателя» урегулирована в Инструкции для пользователя «ПДО покупателя Р-46 от 20.01.2009 г., размещенной в открытом доступе на сайте. Статья 17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» устанавливает антимонопольные требования к торгам. П. 3 ч.1. ст.17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» предусматривает, что к действиям, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции относится, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, а не иных процедур, которые торгами не являются. Как следует из приведенных выше положений Агентского договора (п.1.1), заявки ОАО «Новосибирскэнерго» № 28 от 18.1109 г., запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.09 г., Протокола от 10.12.09 г. ОАО «Новосибирскэнерго», Инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г., проведенные ЗАО «НЭСКО» квалификационные отборы не являются торгами и основанием для возникновения у ЗАО «НЭСКО» или ОАО «Новосибирскэнерго» обязанности заключить договор с участником, коммерческое предложение которого по результатам проведенного квалификационного отбора было признано наиболее выгодным. Исходя из указанного, конкурентная процедура, проводимая посредством запроса предложений представляет собой самостоятельную процедуру по получению коммерческих предложений от поставщиков, в силу чего ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» не нее не распространяется и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «НЭСКО» является не обоснованным.
Изложенные выше доводы ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» не могут быть приняты по следующим основаниям.
Торги – это заключение юридической сделки с лицом, предложившим наиболее выгодные условия. В методике торгов выделяются четыре этапа: 1) заказчик уведомляет претендентов о намерении вступить в сделку; 2) претенденты дают тендерные предложения; 3) определяется победитель торгов; 4)проводятся переговоры, заключается договор. В соответствии со статьей 10 ФЗ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» торги могут проводиться в электронной форме. При размещении заказа на оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты. Исходя из положений ст. 448 ГК РФ предметом торгов может являться право на заключение договора. Победителем торгов признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта, наиболее низкую цену контракта (ст. 20, 32 ФЗ №94-ФЗ).
24.11.2009 г. ЗАО «НЭСКО», разместив извещение о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090», на торговой площадке МТС «Фабрикант», предназначенной для проведения электронных торгов в режиме «онлайн», уведомило о намерении выбрать поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» и заключить с ним договор на оказание данных услуг, что следует из п.п.1, 4 Запроса предложений (Файл с описанием, прикрепленный к извещению). Размещение извещения является первым этапом торгов. Согласно инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г., на которую ссылается ЗАО «НЭСКО», лицо, опубликовавшее в системе извещение о проведении торговой процедуры, имеет статус организатора торгов (п. 2.9., 2.10 Инструкции).
Претенденты подавали свои предложения по одному лоту, что соответствует второму этапу проведения торгов. Наименование лота «Оказание услуг по дератизации (истребление грызунов) и дезинсекции (истребление бытовых насекомых) на объектах заказчика» (п. 1. Запроса предложений от 24.11.09 г.). По сути предметом данных торгов являлось право на заключение договора на оказание указанных услуг на объектах ОАО «Новосибирскэнерго», поскольку в п.п. 1, 4 Запроса предложений указано, что по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель, в случае признания предложения лучшим из всех представленных победителю будет направлен проект договора поставки.
23.03.2010 г. на заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представитель ЗАО «НЭСКО» пояснил, что главным критерием отбора, при определении наилучшего из поданных предложений, являлась цена.
В Протоколе от 10.12.2009 г., на который ссылаются в объяснениях по рассматриваемому делу ответчик и заинтересованное лицо, действительно речь идет не об определении ООО «СЭС» победителем, а о признании его предложения наилучшим и отвечающим предъявляемым требованиям. В соответствии с п. 3.1.4. Агентского договора № 7982 от 12.05.2009 г. выбор победителя конкурентной процедуры и подписание протокола о результатах конкурентной процедуры относится к обязанностям ЗАО «НЭСКО», что и было сделано в рассматриваемом случае. В Протоколе ЗАО «НЭСКО» № 134 от 07.12.2009 г., подписанном всеми членами комиссии и председателем ЦЗК (центрального закупочного комитета), победителем лота определено ООО «СЭС», что соответствует третьему этапу проведения торгов. В данном Протоколе № 134 от 07.12.2009 г. указан состав лота., а также критерии по которым оценивались участники: цена, срок выполнения работ, требования к оплате (по факту выполненных работ). Так как по последним двум критериям предложения участников одинаковы, победитель определялся, исходя из предложенной цены. Победителем торгов признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта, наиболее низкую цену контракта (ст. 20, 32 ФЗ №94-ФЗ). ООО «СЭС», предложившее наиболее низкую цену, определено победителем лота, поскольку торги проводились по одному единственному лоту, ООО «СЭС» является победителем торгов. 01.01.2010 г. ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «СЭС» заключен договор на оказание услуг по дератизации, дезинсекции и дезинфекции № 110/034, что соответствует четвертому этапу проведения торгов.
На основании изложенного довод ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго», что конкурентная процедура, проводимая посредством запроса предложений представляет собой самостоятельную процедуру по получению коммерческих предложений от поставщиков и не является торгами, является не состоятельным.
Изучив материалы дела № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г., доводы заявителя, заинтересованного лица и ответчика в полном объеме, Комиссия Новосибирского УФАС России установила следующее. Согласно инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г. организатор торгов осуществляет выбор победителя в соответствии с условиями проведения данной процедуры, указанными организатором в извещении. Условия проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» указаны в извещении о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г (и прикрепленном к нему файле). В частности в нем указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru, предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются (п. 3); по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель; п. 4 данного документа предусмотрено направление проекта договора.
Статьей 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3. ч.1 ст. 17 указанного закона).
Таким образом, ЗАО «НЭСКО», признав победителем конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» организацию (ООО «СЭС»), не участвовавшую в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090», что не соответствует порядку определения победителя, установленного ЗАО «НЭСКО» в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г., нарушило пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135 ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».
В соответствии с частью 4 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» указанное нарушение является основанием для признания судом Договора № 110/034 от 01.01.2010 г., заключенного ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по результатам указанного конкурса, недействительным.
В связи с изложенным, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
РЕШИЛА:
1. Признать Закрытое акционерное общество ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135 ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в признании победителем конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» организации (ООО «СЭС»), не участвовавшей в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090», что нарушает порядок определения победителя, установленный ЗАО «НЭСКО» в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г.
2. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области обратиться с иском в суд о признании Договора № 110/034 от 01.01.2010 г., заключенного ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по результатам конкурса по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго», недействительным.
3. Признать, что основания для выдачи предписания и (или) принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
Председатель Комиссии А.А. Ельчанинов
Члены Комиссии Н.П. Камнева
С.Е. Князькова
Решение Комиссии может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
stdClass Object
(
[vid] => 8274
[uid] => 5
[title] => Решение по делу № 02-01-10-17-10 в отношении ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование»
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 8274
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1348045071
[changed] => 1370515069
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1370515069
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
РЕШЕНИЕ
по делу № 02-01-10-17-10
Резолютивная часть решения объявлена 23.03.2010 года г. Новосибирск
Решение изготовлено в полном объеме 31.03.2010 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Ельчанинов А.А. – заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;
Камнева Н.П. – начальник отдела контроля органов власти, член Комиссии;
Князькова С.Е. - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
в присутствии:
представителя заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Областной центр дезинфекции» <…>,
представителя ответчика - Закрытого акционерного общества «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование»: <…> (по доверенности),
в отсутствие представителя заинтересованного лица - Открытого акционерного общества «Новосибирскэнерго» (Ходатайство о рассмотрении дела № 02-01-10-17-10 в отсутствии представителя ОАО «Новосибирскэнерго»)
рассмотрев дело № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г. по признакам нарушения Закрытым акционерным обществом «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» (далее ЗАО «НЭСКО») пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:
В Новосибирское УФАС России поступило заявление ООО «Областной центр дезинфекции» (далее ООО «ОЦД») по поводу нарушения ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» (далее ЗАО «НЭСКО») порядка определения победителя при проведении конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». По результатам рассмотрения указанного заявления установлено следующее.
24 ноября 2009 г. ЗАО «НЭСКО» объявило о проведении открытой конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». В данном запросе предложений были определены условия проведения торговой процедуры (характеристики услуг, требования к оказанию услуг, требования к условиям оплаты), в том числе в п. 3 указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru (предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются).
Заявителем было принято решение об участии в данной процедуре, в связи с чем 30.11.2009 г. ООО «ОЦД» зарегистрировалось на торговой площадке МТС «Фабрикант», заплатив при этом 6000 руб.
В Протоколе проведения «ПДО покупателя № 21090» указано, что на участие в торговой процедуре поступило всего 4 предложения от 2 участников, в том числе от Дезстанции «Экомир» и ООО «ОЦД». Цена оказания услуг по состоянию на 30.11.2009 г. Дезстанцией «Экомир» составила - 319185 рублей, а ООО «ОЦД» - 317566 руб. 86 коп. Таким образом, предложение ООО «ОЦД» является лучшим из представленных предложений. Однако, в соответствии с итоговым протоколом по проведению торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 14.12.2009 г. все поступившие предложения отклонены, т.к. дополнительно рассматривалось предложение, полученное помимо МТС «Фабрикант», стоимость услуг по данному предложению оказалась ниже на 7%, поэтому победителем определено ООО «СЭС» со стоимостью услуг 296593, 89 руб.
Заявитель считает, что ЗАО «НЭСКО», определив в нарушение п. 3 запроса предложений победителем торговой процедуры ООО «СЭС», не участвовавшего в данной процедуре, нарушило порядок определении победителя торгов. В связи с этим ООО «ОЦД» просит возбудить в отношении ЗАО «НЭСКО» дело по признакам нарушения п. 3 ч. 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» и признать итоговый протокол по проведению торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 14.12.2009 г. недействительным.
В результате изучения информации, представленной ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» на запросы Новосибирского УФАС России, установлено следующее.
Между ОАО «Новосибирскэнерго» и ЗАО «НЭСКО» заключен Агентский договор № 7982 от 12.05.2009 г. (далее Договор), в течение действия которого ЗАО «НЭСКО» выступает Агентом и осуществляет по заявкам ОАО «Новосибирскэнерго» (Принципала) юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур и выбору для ОАО «Новосибирскэнерго» поставщиков товаров, работ, услуг, посредством проведения торгов, запросов предложений, запросов цен, конкурентных переговоров. П. 3.1.3. Договора установлено, что агент обязан осуществлять все предусмотренные законодательством Российской Федерации права организатора конкурентных процедур, в том числе готовить и публиковать уведомление о проведении конкурентных процедур, назначать комиссию конкурентной процедуры, формировать и утверждать документацию конкурентной процедуры, по результатам конкурентных процедур выбрать победителей и подписать протоколы о результатах конкурентных процедур. При этом решение об окончательном утверждении извещения о проведении конкурентной процедуры, а также документации конкурентной процедуры принимается Агентом после получения письменного согласования Принципала.
В соответствии с п. 5.6. Договора в составе заявки Принципал обязан представить Агенту предварительно проработанный перечень потенциальных (рекомендуемых) изготовителей (поставщиков) закупаемой продукции; в случае, если имеется подтвержденная информация об определении Принципалом или проектировщиком, предпочтительного изготовителя, то в составе Заявки должно содержаться технико-экономическое обоснование выбора данного изготовителя.
18 ноября 2009 г. ОАО «Новосибирскэнерго» направило ЗАО «НЭСКО» заявку № 28 на организацию проведения конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции
ЗАО «НЭСКО» на торговой площадке МТС «Фабрикант» была организована торговая процедура «Приглашения делать оферты (ПДО) покупателя» по запросу предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». МТС «Фабрикант» - это российская Межотраслевая Система Электронных Торгов, которая позволяет проводить все этапы торгов в электронной форме в режиме «онлайн». ЗАО «НЭСКО» было зарегистрировано в качестве участника «МТС Фабрикант» в июне 2009 г., ежеквартально осуществляет оплату счета оператора, на основании чего организовывает соответствующие процедуры на торговой площадке.
При этом ЗАО «НЭСКО» отмечает, что им рассматривались коммерческие предложения, поступившие от организаций не только посредством торговой площадки МТС «Фабрикант», но и иным способом (в виде файлов в электронном виде, подписанных документов на бумажных носителях). Согласно условиям агентского договора ЗАО «НЭСКО» свободно в поиске поставщика услуги: поставщик может быть найден как на торговой площадке МТС «Фабрикант», так и другим способом. Торговые процедуры для всех участников торговой площадки МТС «Фабрикант» одинаковы и описаны в соответствующих документах, размещенных в открытом доступе на сайте http://www.fabrikant.ru. Процедура «ПДО покупателя» урегулирована в Инструкции для пользователя «ПДО покупателя р-46 от 20.01.2009 г.» (далее Инструкция) В п.2.6. Инструкции указано, что приглашение делать оферты (ПДО покупателя) имеет следующие отличительные особенности проведения:
Во-первых, воспользоваться процедурой «ПДО покупателя» можно для проведения маркетинговых исследований и сбора информации по стоимости и условиям покупки имущества, товаров, работ, услуг, что и было сделано ЗАО «НЭСКО» в рамках проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго».
Во-вторых, в данной Инструкции прямо указывается на то, что проведение процедуры «ПДО покупателя» не накладывает на организатора этих процедур (лицо, разместившее заявку) безусловное обязательство заключить договор с одним из участников, приславшим свое предложение. У организатора процедуры всегда есть возможность отклонить все поступившие предложения, отказать в участии любому участнику процедуры. Все участники торговой процедуры были уведомлены о данных правилах процедуры «ПДО покупателя» в Инструкции, размещенной на торговой площадке МТС «Фабрикант». На основании этого, по мнению ЗАО «НЭСКО», оно правомерно отказало всем участникам торговой процедуры «ПДО покупателя», организованной на торговой площадке МТС «Фабрикант», в рамках проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» и выбрало коммерческое предложение ООО «СЭС», полученное вне торговой площадки, исходя из наиболее низкой цены услуги, которое отвечало всем иным требованиям заявки № 28 от 18.11.2009 г., поданной ОАО «Новосибирскэнерго» в ЗАО «НЭСКО». Кроме того, получив коммерческое предложение от ООО «СЭС», в целях соблюдения прав других лиц, ранее направивших ЗАО «НЭСКО» свои коммерческие предложения, в том числе участников торговой процедуры МТС «Фабрикант» и сохранения принципа конкурентности в выборе поставщика для ОАО «Новосибирскэнерго», до определения победителя ЗАО «НЭСКО» направило в адрес других участников уведомительные письма, в которых сообщило, что по результатам проведения открытого запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции на объектах ОАО «Новосибирскэнерго» ЗАО «НЭСКО» было получено минимальное коммерческое предложение за весь объем обработки в год на сумму 296 593 руб. с НДС. В данных письмах содержалась просьба к участникам направить в адрес ЗАО «НЭСКО» окончательное коммерческое предложение по услуге в срок до 17-00 03.12.2009 г. с учетом полученной информации. Коммерческое предложение от участников с ценой услуги ниже, чем цена, указанная в коммерческом предложении ООО «СЭС», получено ЗАО «НЭСКО» не было.
Изучив вышеизложенную позицию ЗАО «НЭСКО», необходимо отметить следующее.
Несмотря на то, что в файле с описанием условий проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции, прикрепленном к извещению о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г. указано, что настоящий запрос предложений не является офертой или публичной офертой, а данная процедура запроса предложений не является процедурой проведения конкурса (п. 5), анализ условий проведения данной конкурентной процедуры позволяет сделать вывод, что ЗАО «НЭСКО» не просто интересовалось информацией о стоимости услуг по дератизации и дезинфекции и организациях, оказывающих указанные услуги, а намерено было выбрать исполнителя данных услуг для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» (с целью заключения договора на 2010 г.). Об этом свидетельствует тот факт, что в п. 1 запроса предложений указано, что по результатам конкурентной процедуры определяется победитель, п. 4 данного документа предусмотрено направление проекта договора участнику, направившему лучшее предложение, в извещении указан срок выполнения предмета договора (2010 г), а также это следует из названия торговой процедуры «Предложения делать оферты (ПДО)». В Инструкции для пользователей к торговой процедуре «Приглашения делать оферты «ПДО покупателя», размещенной на сайте МСТ «Фабрикант», указано, что у организатора процедуры всегда есть возможность отклонить все поступившие предложения, отказать в участии любому участнику торговой процедуры, либо выбрать победителя (принять наиболее привлекательное по цене и услугам предложение), в соответствии с условиями проведения данной процедуры, указанными организатором в извещении. Условия проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» указаны в извещении о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г. В частности в нем указано, что:
- по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель (п.1);
- предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru. Предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются (п. 3);
- в случае признания Вашего предложении лучшим из всех представленных предложений Вам будет направлен проект договора либо рассмотрен проект договора, подготовленный Вами (п. 4).
Приняв к рассмотрению предложения, полученные не посредством торговой площадки МТС «Фабрикант», и определив победителем организацию, не участвовавшую в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090» ЗАО «НЭСКО» нарушило установленный им в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г. порядок определения победителя торгов (к извещению прикреплен файл с описанием условий «Запрос предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции.doc).
Статьей 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3. ч.1 ст. 17 указанного закона).
В связи с этим Приказом Новосибирского УФАС России № 63 от 25.02.2010 г. в отношении ЗАО «НЭСКО» возбуждено дело № 02-01-10-17-10 по признакам нарушения п. 3. ч. 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В объяснениях по делу № 02-01-10-17-10, представленных ответчиком и заинтересованным лицом, ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» придерживаются одинаковой по сути позиции, которая заключается в следующем
В рамках действия агентского Договора № 7982 от 12.05.2009 г. ЗАО «НЭСКО» осуществляет по заявкам ОАО «Новосибирскэнерго» юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур и выбору поставщиков товаров, работ, услуг посредством проведения торгов, запросов предложений, запросов цен, конкурентных переговоров. Порядок проведения ЗАО «НЭСКО» конкурентных процедур урегулирован агентским договором. В заявке № 28 от 18.11.2009 г. ОАО «Новосибирскэнерго» попросило организовать и провести конкурентную процедуру и выбрать поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». Согласно ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
На основании ст. 1005 ГК РФ при исполнении агентского договора ЗАО «НЭСКО» обязано руководствоваться поручениями ОАО «Новосибирскэнерго» и исполнять его на наиболее выгодных для ОАО «Новосибирскэнерго» условиях. ЗАО «НЭСКО» выполнило заявку ОАО «Новосибирскэнерго» № 28 от 18.11.2009 г., в которой отсутствовало поручение по проведению торгов, посредством проведения конкурентной процедуры запроса предложений поставщиков.
Протоколом ОАО «Новосибирскэнерго» от 10.12.2009 г. по результатам конкурентной процедуры на оказание услуг по дератизации и дезинсекции на объектах ОАО «Новосибирскэнерго» на 2010 г., проведенной ЗАО «НЭСКО», Комиссия ОАО «Новосибирскэнерго» приняла решение «Признать наилучшим предложение ООО «Сибирская экологическая сеть» г. Новосибирск, как отвечающее всем требованиям запроса предложения, техническому заданию, сроку исполнения и наиболее предпочтительной по стоимости выполнения работ». В данном протоколе не идет речь о признании ООО «СЭС» победителем торгов, а указывается лишь на выбор коммерческого предложения ООО «СЭС». Таким образом, исполнение заявки ОАО «Новосибирскэнерго» осуществлялось ЗАО «НЭСКО» посредством проведения конкурентной процедуры «запрос предложений», предусмотренной агентским договором, которая не является офертой или публичной офертой, процедурой проведения конкурса, о чем ЗАО «НЭСКО» было указано в Запросе предложений от 24.11.2009 г. Кроме того об этом указано в Инструкции «ПДО покупателя», размещенной в открытом доступе на сайте http://www.fabrikant.ru., с которой может ознакомиться любое лицо, участвующее в данных процедурах на торговой площадке МТС «Фабрикант».
В п. 3 Запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.2009 г. указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант», предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются. Данное условие рассмотрения заявок является не условием проведения процедуры «запрос предложений» вообще, а условием представления заявок лицом, которому адресован файл Запрос предложений оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.2009 г. Заявки от поставщиков в рамках рассматриваемой процедуры были получены ЗАО «НЭСКО» в виде файлов в электронном виде и (или) подписанных на бумажных носителях. Получив коммерческое предложение от ООО «СЭС» вне торговой площадки МТС «Фабрикант» в целях соблюдения прав других лиц, в том числе участников торговой площадки МТС «Фабрикант» и сохранения принципа конкурентности в выборе коммерческого предложения, до определения лучшего коммерческого предложения, ЗАО «НЭСКО» направило в адрес других участников письма, в которых сообщило, что по результатам проведения открытого запроса предложений было получено минимальное коммерческое предложение за весь объем обработки в год на сумму 296 593 руб. с НДС (предложение ООО «СЭС»). В данных письмах содержалась просьба к участникам направить в адрес ЗАО «НЭСКО» окончательное коммерческое предложение по услуге до 17:00 03.12.2009 г. Коммерческое предложение от участников с ценной услуги ниже, чем цена, указанная в коммерческом предложении ООО «СЭС», ЗАО «НЭСКО» получено не было. Исходя из указанного, ЗАО «НЭСКО» выбрало коммерческое предложение ООО «СЭС». Также в объяснениях по делу ответчик ссылается на то, что процедура «запрос предложений» является процедурой, отличной от конкурсной процедуры, о чем, как было указано выше, ЗАО «НЭСКО» сообщалось участникам в электронном файле «Запрос предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции» от 24.11.2009 г. Данное утверждение ЗАО «НЭСКО» подтверждается также тем, что в указанном выше электронном файле ЗАО «НЭСКО» предложило поставщикам направить их коммерческие предложения на торговую площадку МТС «Фабрикант». МТС «Фабрикант» - это российская Межотраслевая Система Электронных Торгов, которая позволяет проводить все этапы торгов в электронной форме в режиме «онлайн». Процедура «ПДО покупателя» урегулирована в Инструкции для пользователя «ПДО покупателя Р-46 от 20.01.2009 г., размещенной в открытом доступе на сайте. Статья 17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» устанавливает антимонопольные требования к торгам. П. 3 ч.1. ст.17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» предусматривает, что к действиям, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции относится, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, а не иных процедур, которые торгами не являются. Как следует из приведенных выше положений Агентского договора (п.1.1), заявки ОАО «Новосибирскэнерго» № 28 от 18.1109 г., запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.09 г., Протокола от 10.12.09 г. ОАО «Новосибирскэнерго», Инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г., проведенные ЗАО «НЭСКО» квалификационные отборы не являются торгами и основанием для возникновения у ЗАО «НЭСКО» или ОАО «Новосибирскэнерго» обязанности заключить договор с участником, коммерческое предложение которого по результатам проведенного квалификационного отбора было признано наиболее выгодным. Исходя из указанного, конкурентная процедура, проводимая посредством запроса предложений представляет собой самостоятельную процедуру по получению коммерческих предложений от поставщиков, в силу чего ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» не нее не распространяется и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «НЭСКО» является не обоснованным.
Изложенные выше доводы ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» не могут быть приняты по следующим основаниям.
Торги – это заключение юридической сделки с лицом, предложившим наиболее выгодные условия. В методике торгов выделяются четыре этапа: 1) заказчик уведомляет претендентов о намерении вступить в сделку; 2) претенденты дают тендерные предложения; 3) определяется победитель торгов; 4)проводятся переговоры, заключается договор. В соответствии со статьей 10 ФЗ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» торги могут проводиться в электронной форме. При размещении заказа на оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты. Исходя из положений ст. 448 ГК РФ предметом торгов может являться право на заключение договора. Победителем торгов признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта, наиболее низкую цену контракта (ст. 20, 32 ФЗ №94-ФЗ).
24.11.2009 г. ЗАО «НЭСКО», разместив извещение о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090», на торговой площадке МТС «Фабрикант», предназначенной для проведения электронных торгов в режиме «онлайн», уведомило о намерении выбрать поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» и заключить с ним договор на оказание данных услуг, что следует из п.п.1, 4 Запроса предложений (Файл с описанием, прикрепленный к извещению). Размещение извещения является первым этапом торгов. Согласно инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г., на которую ссылается ЗАО «НЭСКО», лицо, опубликовавшее в системе извещение о проведении торговой процедуры, имеет статус организатора торгов (п. 2.9., 2.10 Инструкции).
Претенденты подавали свои предложения по одному лоту, что соответствует второму этапу проведения торгов. Наименование лота «Оказание услуг по дератизации (истребление грызунов) и дезинсекции (истребление бытовых насекомых) на объектах заказчика» (п. 1. Запроса предложений от 24.11.09 г.). По сути предметом данных торгов являлось право на заключение договора на оказание указанных услуг на объектах ОАО «Новосибирскэнерго», поскольку в п.п. 1, 4 Запроса предложений указано, что по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель, в случае признания предложения лучшим из всех представленных победителю будет направлен проект договора поставки.
23.03.2010 г. на заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представитель ЗАО «НЭСКО» пояснил, что главным критерием отбора, при определении наилучшего из поданных предложений, являлась цена.
В Протоколе от 10.12.2009 г., на который ссылаются в объяснениях по рассматриваемому делу ответчик и заинтересованное лицо, действительно речь идет не об определении ООО «СЭС» победителем, а о признании его предложения наилучшим и отвечающим предъявляемым требованиям. В соответствии с п. 3.1.4. Агентского договора № 7982 от 12.05.2009 г. выбор победителя конкурентной процедуры и подписание протокола о результатах конкурентной процедуры относится к обязанностям ЗАО «НЭСКО», что и было сделано в рассматриваемом случае. В Протоколе ЗАО «НЭСКО» № 134 от 07.12.2009 г., подписанном всеми членами комиссии и председателем ЦЗК (центрального закупочного комитета), победителем лота определено ООО «СЭС», что соответствует третьему этапу проведения торгов. В данном Протоколе № 134 от 07.12.2009 г. указан состав лота., а также критерии по которым оценивались участники: цена, срок выполнения работ, требования к оплате (по факту выполненных работ). Так как по последним двум критериям предложения участников одинаковы, победитель определялся, исходя из предложенной цены. Победителем торгов признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта, наиболее низкую цену контракта (ст. 20, 32 ФЗ №94-ФЗ). ООО «СЭС», предложившее наиболее низкую цену, определено победителем лота, поскольку торги проводились по одному единственному лоту, ООО «СЭС» является победителем торгов. 01.01.2010 г. ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «СЭС» заключен договор на оказание услуг по дератизации, дезинсекции и дезинфекции № 110/034, что соответствует четвертому этапу проведения торгов.
На основании изложенного довод ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго», что конкурентная процедура, проводимая посредством запроса предложений представляет собой самостоятельную процедуру по получению коммерческих предложений от поставщиков и не является торгами, является не состоятельным.
Изучив материалы дела № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г., доводы заявителя, заинтересованного лица и ответчика в полном объеме, Комиссия Новосибирского УФАС России установила следующее. Согласно инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г. организатор торгов осуществляет выбор победителя в соответствии с условиями проведения данной процедуры, указанными организатором в извещении. Условия проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» указаны в извещении о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г (и прикрепленном к нему файле). В частности в нем указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru, предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются (п. 3); по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель; п. 4 данного документа предусмотрено направление проекта договора.
Статьей 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3. ч.1 ст. 17 указанного закона).
Таким образом, ЗАО «НЭСКО», признав победителем конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» организацию (ООО «СЭС»), не участвовавшую в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090», что не соответствует порядку определения победителя, установленного ЗАО «НЭСКО» в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г., нарушило пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135 ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».
В соответствии с частью 4 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» указанное нарушение является основанием для признания судом Договора № 110/034 от 01.01.2010 г., заключенного ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по результатам указанного конкурса, недействительным.
В связи с изложенным, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
РЕШИЛА:
1. Признать Закрытое акционерное общество ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135 ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в признании победителем конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» организации (ООО «СЭС»), не участвовавшей в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090», что нарушает порядок определения победителя, установленный ЗАО «НЭСКО» в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г.
2. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области обратиться с иском в суд о признании Договора № 110/034 от 01.01.2010 г., заключенного ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по результатам конкурса по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго», недействительным.
3. Признать, что основания для выдачи предписания и (или) принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
Председатель Комиссии А.А. Ельчанинов
Члены Комиссии Н.П. Камнева
С.Е. Князькова
Решение Комиссии может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
РЕШЕНИЕ
по делу № 02-01-10-17-10
Резолютивная часть решения объявлена 23.03.2010 года г. Новосибирск
Решение изготовлено в полном объеме 31.03.2010 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Ельчанинов А.А. – заместитель руководителя управления, председатель Комиссии;
Камнева Н.П. – начальник отдела контроля органов власти, член Комиссии;
Князькова С.Е. - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
в присутствии:
представителя заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Областной центр дезинфекции» <…>,
представителя ответчика - Закрытого акционерного общества «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование»: <…> (по доверенности),
в отсутствие представителя заинтересованного лица - Открытого акционерного общества «Новосибирскэнерго» (Ходатайство о рассмотрении дела № 02-01-10-17-10 в отсутствии представителя ОАО «Новосибирскэнерго»)
рассмотрев дело № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г. по признакам нарушения Закрытым акционерным обществом «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» (далее ЗАО «НЭСКО») пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:
В Новосибирское УФАС России поступило заявление ООО «Областной центр дезинфекции» (далее ООО «ОЦД») по поводу нарушения ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» (далее ЗАО «НЭСКО») порядка определения победителя при проведении конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». По результатам рассмотрения указанного заявления установлено следующее.
24 ноября 2009 г. ЗАО «НЭСКО» объявило о проведении открытой конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». В данном запросе предложений были определены условия проведения торговой процедуры (характеристики услуг, требования к оказанию услуг, требования к условиям оплаты), в том числе в п. 3 указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru (предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются).
Заявителем было принято решение об участии в данной процедуре, в связи с чем 30.11.2009 г. ООО «ОЦД» зарегистрировалось на торговой площадке МТС «Фабрикант», заплатив при этом 6000 руб.
В Протоколе проведения «ПДО покупателя № 21090» указано, что на участие в торговой процедуре поступило всего 4 предложения от 2 участников, в том числе от Дезстанции «Экомир» и ООО «ОЦД». Цена оказания услуг по состоянию на 30.11.2009 г. Дезстанцией «Экомир» составила - 319185 рублей, а ООО «ОЦД» - 317566 руб. 86 коп. Таким образом, предложение ООО «ОЦД» является лучшим из представленных предложений. Однако, в соответствии с итоговым протоколом по проведению торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 14.12.2009 г. все поступившие предложения отклонены, т.к. дополнительно рассматривалось предложение, полученное помимо МТС «Фабрикант», стоимость услуг по данному предложению оказалась ниже на 7%, поэтому победителем определено ООО «СЭС» со стоимостью услуг 296593, 89 руб.
Заявитель считает, что ЗАО «НЭСКО», определив в нарушение п. 3 запроса предложений победителем торговой процедуры ООО «СЭС», не участвовавшего в данной процедуре, нарушило порядок определении победителя торгов. В связи с этим ООО «ОЦД» просит возбудить в отношении ЗАО «НЭСКО» дело по признакам нарушения п. 3 ч. 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» и признать итоговый протокол по проведению торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 14.12.2009 г. недействительным.
В результате изучения информации, представленной ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» на запросы Новосибирского УФАС России, установлено следующее.
Между ОАО «Новосибирскэнерго» и ЗАО «НЭСКО» заключен Агентский договор № 7982 от 12.05.2009 г. (далее Договор), в течение действия которого ЗАО «НЭСКО» выступает Агентом и осуществляет по заявкам ОАО «Новосибирскэнерго» (Принципала) юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур и выбору для ОАО «Новосибирскэнерго» поставщиков товаров, работ, услуг, посредством проведения торгов, запросов предложений, запросов цен, конкурентных переговоров. П. 3.1.3. Договора установлено, что агент обязан осуществлять все предусмотренные законодательством Российской Федерации права организатора конкурентных процедур, в том числе готовить и публиковать уведомление о проведении конкурентных процедур, назначать комиссию конкурентной процедуры, формировать и утверждать документацию конкурентной процедуры, по результатам конкурентных процедур выбрать победителей и подписать протоколы о результатах конкурентных процедур. При этом решение об окончательном утверждении извещения о проведении конкурентной процедуры, а также документации конкурентной процедуры принимается Агентом после получения письменного согласования Принципала.
В соответствии с п. 5.6. Договора в составе заявки Принципал обязан представить Агенту предварительно проработанный перечень потенциальных (рекомендуемых) изготовителей (поставщиков) закупаемой продукции; в случае, если имеется подтвержденная информация об определении Принципалом или проектировщиком, предпочтительного изготовителя, то в составе Заявки должно содержаться технико-экономическое обоснование выбора данного изготовителя.
18 ноября 2009 г. ОАО «Новосибирскэнерго» направило ЗАО «НЭСКО» заявку № 28 на организацию проведения конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции
ЗАО «НЭСКО» на торговой площадке МТС «Фабрикант» была организована торговая процедура «Приглашения делать оферты (ПДО) покупателя» по запросу предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». МТС «Фабрикант» - это российская Межотраслевая Система Электронных Торгов, которая позволяет проводить все этапы торгов в электронной форме в режиме «онлайн». ЗАО «НЭСКО» было зарегистрировано в качестве участника «МТС Фабрикант» в июне 2009 г., ежеквартально осуществляет оплату счета оператора, на основании чего организовывает соответствующие процедуры на торговой площадке.
При этом ЗАО «НЭСКО» отмечает, что им рассматривались коммерческие предложения, поступившие от организаций не только посредством торговой площадки МТС «Фабрикант», но и иным способом (в виде файлов в электронном виде, подписанных документов на бумажных носителях). Согласно условиям агентского договора ЗАО «НЭСКО» свободно в поиске поставщика услуги: поставщик может быть найден как на торговой площадке МТС «Фабрикант», так и другим способом. Торговые процедуры для всех участников торговой площадки МТС «Фабрикант» одинаковы и описаны в соответствующих документах, размещенных в открытом доступе на сайте http://www.fabrikant.ru. Процедура «ПДО покупателя» урегулирована в Инструкции для пользователя «ПДО покупателя р-46 от 20.01.2009 г.» (далее Инструкция) В п.2.6. Инструкции указано, что приглашение делать оферты (ПДО покупателя) имеет следующие отличительные особенности проведения:
Во-первых, воспользоваться процедурой «ПДО покупателя» можно для проведения маркетинговых исследований и сбора информации по стоимости и условиям покупки имущества, товаров, работ, услуг, что и было сделано ЗАО «НЭСКО» в рамках проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго».
Во-вторых, в данной Инструкции прямо указывается на то, что проведение процедуры «ПДО покупателя» не накладывает на организатора этих процедур (лицо, разместившее заявку) безусловное обязательство заключить договор с одним из участников, приславшим свое предложение. У организатора процедуры всегда есть возможность отклонить все поступившие предложения, отказать в участии любому участнику процедуры. Все участники торговой процедуры были уведомлены о данных правилах процедуры «ПДО покупателя» в Инструкции, размещенной на торговой площадке МТС «Фабрикант». На основании этого, по мнению ЗАО «НЭСКО», оно правомерно отказало всем участникам торговой процедуры «ПДО покупателя», организованной на торговой площадке МТС «Фабрикант», в рамках проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» и выбрало коммерческое предложение ООО «СЭС», полученное вне торговой площадки, исходя из наиболее низкой цены услуги, которое отвечало всем иным требованиям заявки № 28 от 18.11.2009 г., поданной ОАО «Новосибирскэнерго» в ЗАО «НЭСКО». Кроме того, получив коммерческое предложение от ООО «СЭС», в целях соблюдения прав других лиц, ранее направивших ЗАО «НЭСКО» свои коммерческие предложения, в том числе участников торговой процедуры МТС «Фабрикант» и сохранения принципа конкурентности в выборе поставщика для ОАО «Новосибирскэнерго», до определения победителя ЗАО «НЭСКО» направило в адрес других участников уведомительные письма, в которых сообщило, что по результатам проведения открытого запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции на объектах ОАО «Новосибирскэнерго» ЗАО «НЭСКО» было получено минимальное коммерческое предложение за весь объем обработки в год на сумму 296 593 руб. с НДС. В данных письмах содержалась просьба к участникам направить в адрес ЗАО «НЭСКО» окончательное коммерческое предложение по услуге в срок до 17-00 03.12.2009 г. с учетом полученной информации. Коммерческое предложение от участников с ценой услуги ниже, чем цена, указанная в коммерческом предложении ООО «СЭС», получено ЗАО «НЭСКО» не было.
Изучив вышеизложенную позицию ЗАО «НЭСКО», необходимо отметить следующее.
Несмотря на то, что в файле с описанием условий проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции, прикрепленном к извещению о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г. указано, что настоящий запрос предложений не является офертой или публичной офертой, а данная процедура запроса предложений не является процедурой проведения конкурса (п. 5), анализ условий проведения данной конкурентной процедуры позволяет сделать вывод, что ЗАО «НЭСКО» не просто интересовалось информацией о стоимости услуг по дератизации и дезинфекции и организациях, оказывающих указанные услуги, а намерено было выбрать исполнителя данных услуг для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» (с целью заключения договора на 2010 г.). Об этом свидетельствует тот факт, что в п. 1 запроса предложений указано, что по результатам конкурентной процедуры определяется победитель, п. 4 данного документа предусмотрено направление проекта договора участнику, направившему лучшее предложение, в извещении указан срок выполнения предмета договора (2010 г), а также это следует из названия торговой процедуры «Предложения делать оферты (ПДО)». В Инструкции для пользователей к торговой процедуре «Приглашения делать оферты «ПДО покупателя», размещенной на сайте МСТ «Фабрикант», указано, что у организатора процедуры всегда есть возможность отклонить все поступившие предложения, отказать в участии любому участнику торговой процедуры, либо выбрать победителя (принять наиболее привлекательное по цене и услугам предложение), в соответствии с условиями проведения данной процедуры, указанными организатором в извещении. Условия проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» указаны в извещении о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г. В частности в нем указано, что:
- по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель (п.1);
- предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru. Предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются (п. 3);
- в случае признания Вашего предложении лучшим из всех представленных предложений Вам будет направлен проект договора либо рассмотрен проект договора, подготовленный Вами (п. 4).
Приняв к рассмотрению предложения, полученные не посредством торговой площадки МТС «Фабрикант», и определив победителем организацию, не участвовавшую в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090» ЗАО «НЭСКО» нарушило установленный им в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г. порядок определения победителя торгов (к извещению прикреплен файл с описанием условий «Запрос предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции.doc).
Статьей 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3. ч.1 ст. 17 указанного закона).
В связи с этим Приказом Новосибирского УФАС России № 63 от 25.02.2010 г. в отношении ЗАО «НЭСКО» возбуждено дело № 02-01-10-17-10 по признакам нарушения п. 3. ч. 1 статьи 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В объяснениях по делу № 02-01-10-17-10, представленных ответчиком и заинтересованным лицом, ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» придерживаются одинаковой по сути позиции, которая заключается в следующем
В рамках действия агентского Договора № 7982 от 12.05.2009 г. ЗАО «НЭСКО» осуществляет по заявкам ОАО «Новосибирскэнерго» юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур и выбору поставщиков товаров, работ, услуг посредством проведения торгов, запросов предложений, запросов цен, конкурентных переговоров. Порядок проведения ЗАО «НЭСКО» конкурентных процедур урегулирован агентским договором. В заявке № 28 от 18.11.2009 г. ОАО «Новосибирскэнерго» попросило организовать и провести конкурентную процедуру и выбрать поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго». Согласно ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
На основании ст. 1005 ГК РФ при исполнении агентского договора ЗАО «НЭСКО» обязано руководствоваться поручениями ОАО «Новосибирскэнерго» и исполнять его на наиболее выгодных для ОАО «Новосибирскэнерго» условиях. ЗАО «НЭСКО» выполнило заявку ОАО «Новосибирскэнерго» № 28 от 18.11.2009 г., в которой отсутствовало поручение по проведению торгов, посредством проведения конкурентной процедуры запроса предложений поставщиков.
Протоколом ОАО «Новосибирскэнерго» от 10.12.2009 г. по результатам конкурентной процедуры на оказание услуг по дератизации и дезинсекции на объектах ОАО «Новосибирскэнерго» на 2010 г., проведенной ЗАО «НЭСКО», Комиссия ОАО «Новосибирскэнерго» приняла решение «Признать наилучшим предложение ООО «Сибирская экологическая сеть» г. Новосибирск, как отвечающее всем требованиям запроса предложения, техническому заданию, сроку исполнения и наиболее предпочтительной по стоимости выполнения работ». В данном протоколе не идет речь о признании ООО «СЭС» победителем торгов, а указывается лишь на выбор коммерческого предложения ООО «СЭС». Таким образом, исполнение заявки ОАО «Новосибирскэнерго» осуществлялось ЗАО «НЭСКО» посредством проведения конкурентной процедуры «запрос предложений», предусмотренной агентским договором, которая не является офертой или публичной офертой, процедурой проведения конкурса, о чем ЗАО «НЭСКО» было указано в Запросе предложений от 24.11.2009 г. Кроме того об этом указано в Инструкции «ПДО покупателя», размещенной в открытом доступе на сайте http://www.fabrikant.ru., с которой может ознакомиться любое лицо, участвующее в данных процедурах на торговой площадке МТС «Фабрикант».
В п. 3 Запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.2009 г. указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант», предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются. Данное условие рассмотрения заявок является не условием проведения процедуры «запрос предложений» вообще, а условием представления заявок лицом, которому адресован файл Запрос предложений оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.2009 г. Заявки от поставщиков в рамках рассматриваемой процедуры были получены ЗАО «НЭСКО» в виде файлов в электронном виде и (или) подписанных на бумажных носителях. Получив коммерческое предложение от ООО «СЭС» вне торговой площадки МТС «Фабрикант» в целях соблюдения прав других лиц, в том числе участников торговой площадки МТС «Фабрикант» и сохранения принципа конкурентности в выборе коммерческого предложения, до определения лучшего коммерческого предложения, ЗАО «НЭСКО» направило в адрес других участников письма, в которых сообщило, что по результатам проведения открытого запроса предложений было получено минимальное коммерческое предложение за весь объем обработки в год на сумму 296 593 руб. с НДС (предложение ООО «СЭС»). В данных письмах содержалась просьба к участникам направить в адрес ЗАО «НЭСКО» окончательное коммерческое предложение по услуге до 17:00 03.12.2009 г. Коммерческое предложение от участников с ценной услуги ниже, чем цена, указанная в коммерческом предложении ООО «СЭС», ЗАО «НЭСКО» получено не было. Исходя из указанного, ЗАО «НЭСКО» выбрало коммерческое предложение ООО «СЭС». Также в объяснениях по делу ответчик ссылается на то, что процедура «запрос предложений» является процедурой, отличной от конкурсной процедуры, о чем, как было указано выше, ЗАО «НЭСКО» сообщалось участникам в электронном файле «Запрос предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции» от 24.11.2009 г. Данное утверждение ЗАО «НЭСКО» подтверждается также тем, что в указанном выше электронном файле ЗАО «НЭСКО» предложило поставщикам направить их коммерческие предложения на торговую площадку МТС «Фабрикант». МТС «Фабрикант» - это российская Межотраслевая Система Электронных Торгов, которая позволяет проводить все этапы торгов в электронной форме в режиме «онлайн». Процедура «ПДО покупателя» урегулирована в Инструкции для пользователя «ПДО покупателя Р-46 от 20.01.2009 г., размещенной в открытом доступе на сайте. Статья 17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» устанавливает антимонопольные требования к торгам. П. 3 ч.1. ст.17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» предусматривает, что к действиям, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции относится, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, а не иных процедур, которые торгами не являются. Как следует из приведенных выше положений Агентского договора (п.1.1), заявки ОАО «Новосибирскэнерго» № 28 от 18.1109 г., запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции от 24.11.09 г., Протокола от 10.12.09 г. ОАО «Новосибирскэнерго», Инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г., проведенные ЗАО «НЭСКО» квалификационные отборы не являются торгами и основанием для возникновения у ЗАО «НЭСКО» или ОАО «Новосибирскэнерго» обязанности заключить договор с участником, коммерческое предложение которого по результатам проведенного квалификационного отбора было признано наиболее выгодным. Исходя из указанного, конкурентная процедура, проводимая посредством запроса предложений представляет собой самостоятельную процедуру по получению коммерческих предложений от поставщиков, в силу чего ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» не нее не распространяется и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «НЭСКО» является не обоснованным.
Изложенные выше доводы ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго» не могут быть приняты по следующим основаниям.
Торги – это заключение юридической сделки с лицом, предложившим наиболее выгодные условия. В методике торгов выделяются четыре этапа: 1) заказчик уведомляет претендентов о намерении вступить в сделку; 2) претенденты дают тендерные предложения; 3) определяется победитель торгов; 4)проводятся переговоры, заключается договор. В соответствии со статьей 10 ФЗ №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» торги могут проводиться в электронной форме. При размещении заказа на оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты. Исходя из положений ст. 448 ГК РФ предметом торгов может являться право на заключение договора. Победителем торгов признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта, наиболее низкую цену контракта (ст. 20, 32 ФЗ №94-ФЗ).
24.11.2009 г. ЗАО «НЭСКО», разместив извещение о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090», на торговой площадке МТС «Фабрикант», предназначенной для проведения электронных торгов в режиме «онлайн», уведомило о намерении выбрать поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» и заключить с ним договор на оказание данных услуг, что следует из п.п.1, 4 Запроса предложений (Файл с описанием, прикрепленный к извещению). Размещение извещения является первым этапом торгов. Согласно инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г., на которую ссылается ЗАО «НЭСКО», лицо, опубликовавшее в системе извещение о проведении торговой процедуры, имеет статус организатора торгов (п. 2.9., 2.10 Инструкции).
Претенденты подавали свои предложения по одному лоту, что соответствует второму этапу проведения торгов. Наименование лота «Оказание услуг по дератизации (истребление грызунов) и дезинсекции (истребление бытовых насекомых) на объектах заказчика» (п. 1. Запроса предложений от 24.11.09 г.). По сути предметом данных торгов являлось право на заключение договора на оказание указанных услуг на объектах ОАО «Новосибирскэнерго», поскольку в п.п. 1, 4 Запроса предложений указано, что по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель, в случае признания предложения лучшим из всех представленных победителю будет направлен проект договора поставки.
23.03.2010 г. на заседании Комиссии Новосибирского УФАС России представитель ЗАО «НЭСКО» пояснил, что главным критерием отбора, при определении наилучшего из поданных предложений, являлась цена.
В Протоколе от 10.12.2009 г., на который ссылаются в объяснениях по рассматриваемому делу ответчик и заинтересованное лицо, действительно речь идет не об определении ООО «СЭС» победителем, а о признании его предложения наилучшим и отвечающим предъявляемым требованиям. В соответствии с п. 3.1.4. Агентского договора № 7982 от 12.05.2009 г. выбор победителя конкурентной процедуры и подписание протокола о результатах конкурентной процедуры относится к обязанностям ЗАО «НЭСКО», что и было сделано в рассматриваемом случае. В Протоколе ЗАО «НЭСКО» № 134 от 07.12.2009 г., подписанном всеми членами комиссии и председателем ЦЗК (центрального закупочного комитета), победителем лота определено ООО «СЭС», что соответствует третьему этапу проведения торгов. В данном Протоколе № 134 от 07.12.2009 г. указан состав лота., а также критерии по которым оценивались участники: цена, срок выполнения работ, требования к оплате (по факту выполненных работ). Так как по последним двум критериям предложения участников одинаковы, победитель определялся, исходя из предложенной цены. Победителем торгов признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения контракта, наиболее низкую цену контракта (ст. 20, 32 ФЗ №94-ФЗ). ООО «СЭС», предложившее наиболее низкую цену, определено победителем лота, поскольку торги проводились по одному единственному лоту, ООО «СЭС» является победителем торгов. 01.01.2010 г. ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «СЭС» заключен договор на оказание услуг по дератизации, дезинсекции и дезинфекции № 110/034, что соответствует четвертому этапу проведения торгов.
На основании изложенного довод ЗАО «НЭСКО» и ОАО «Новосибирскэнерго», что конкурентная процедура, проводимая посредством запроса предложений представляет собой самостоятельную процедуру по получению коммерческих предложений от поставщиков и не является торгами, является не состоятельным.
Изучив материалы дела № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г., доводы заявителя, заинтересованного лица и ответчика в полном объеме, Комиссия Новосибирского УФАС России установила следующее. Согласно инструкции для пользователей «ПДО покупателя» Р-46 от 20.01.09 г. организатор торгов осуществляет выбор победителя в соответствии с условиями проведения данной процедуры, указанными организатором в извещении. Условия проведения конкурентной процедуры запроса предложений на оказание услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» указаны в извещении о проведении торговой процедуры «ПДО покупателя № 21090» от 24.11.2009 г (и прикрепленном к нему файле). В частности в нем указано, что предложения необходимо подавать на торговую площадку МТС «Фабрикант»: http://www.fabrikant.ru, предложения, полученные не посредством торговой площадки, к рассмотрению не принимаются (п. 3); по результатам конкурентной процедуры будет определен победитель; п. 4 данного документа предусмотрено направление проекта договора.
Статьей 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов (п. 3. ч.1 ст. 17 указанного закона).
Таким образом, ЗАО «НЭСКО», признав победителем конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» организацию (ООО «СЭС»), не участвовавшую в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090», что не соответствует порядку определения победителя, установленного ЗАО «НЭСКО» в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г., нарушило пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135 ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».
В соответствии с частью 4 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» указанное нарушение является основанием для признания судом Договора № 110/034 от 01.01.2010 г., заключенного ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по результатам указанного конкурса, недействительным.
В связи с изложенным, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 3 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
РЕШИЛА:
1. Признать Закрытое акционерное общество ЗАО «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135 ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в признании победителем конкурентной процедуры по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго» организации (ООО «СЭС»), не участвовавшей в торговой процедуре «ПДО покупателя № 21090», что нарушает порядок определения победителя, установленный ЗАО «НЭСКО» в извещении о проведении торговой процедуры от 24.11.2009 г.
2. Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области обратиться с иском в суд о признании Договора № 110/034 от 01.01.2010 г., заключенного ОАО «Новосибирскэнерго» с ООО «Сибирская Экологическая Сеть» по результатам конкурса по выбору поставщика услуг по дератизации и дезинсекции для нужд ОАО «Новосибирскэнерго», недействительным.
3. Признать, что основания для выдачи предписания и (или) принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
Председатель Комиссии А.А. Ельчанинов
Члены Комиссии Н.П. Камнева
С.Е. Князькова
Решение Комиссии может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 02-01-10-17-10
[format] =>
[safe_value] => 02-01-10-17-10
)
)
)
[field_solution_preview] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области рассмотрела дело № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г. по признакам нарушения Закрытым акционерным обществом «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»
[format] => full_html
[safe_value] =>
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области рассмотрела дело № 02-01-10-17-10 от 25.02.2010 г. по признакам нарушения Закрытым акционерным обществом «Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование» пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»
)
)
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 37
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 37
[vid] => 3
[name] => Решения по делам
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 5
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
Куратор направления: Максимейко Елена Владимировна,заместитель руководителя Новосибирского УФАС России
В области проведения государственной политики развития конкуренции функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства. Также ФАС России выполняет контроль над деятельностью естественных монополий, эта работа направлена на обеспечение равного доступа к товарам и услугам, которые они производят, а также на развитие конкуренции в тех сегментах, где она возможна. Антимонопольная служба стремится к повышению прозрачности работы естественных монополий, росту эффективности их инвестиционных программ, одновременно создавая условия для роста объемов товаров и услуг, производимых независимыми поставщиками в потенциально конкурентных видах деятельности.
Научно-практический электронный журнал "Российское конкурентное право и экономика"
Сведения о группах лиц, уведомляющих о сделках в соответствии со ст.31 ФЗ «О защите конкуренции»
Реестр субъектов естественных монополий
Реестр недобросовестных участников аукционов в отношении земельных участков
[format] => full_html
[weight] => 11
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
[1] => Array
(
[tid] => 31
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 31
[vid] => 6
[name] => Контроль органов власти
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
[2] => Array
(
[tid] => 402
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 402
[vid] => 6
[name] => Контроль проведения торгов
[description] =>
[format] =>
[weight] => 1
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 376
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 376
[vid] => 1
[name] => антимонопольное регулирование
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 34
[vocabulary_machine_name] => tags
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2010-03-31 08:35:00
[timezone] => Asia/Novosibirsk
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2010-03-23 09:35:00
[timezone] => Asia/Novosibirsk
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1348045071
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 5
[comment_count] => 0
[name] => moder
[picture] => 0
[data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;}
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Новосибирское УФАС России
)
