Преференции или ограничения?

Закупки у субъектов малого предпринимательства в рамках ФЗ-44 и ФЗ-223 имеют свои особенности

О необходимости государственной поддержки малого и среднего бизнеса в сфере закупок говорят уже давно. И не только говорят, но и много делают. Так, в поддержку малого предпринимательства в 2003 году были снижены налоги, введена упрощенная система налогообложения и проведен ряд иных мероприятий. Однако значимого увеличения доли малого бизнеса в госзакупках не произошло. Так считают представители Экспертного совета некоммерческого партнерства «Объединение профессиональных специалистов в области государственных, муниципальных и корпоративных закупок» Георгий Сухадольский и Михаил Шелоумов, излагая свою позицию в этой статье.

Попыткой поддержки малого предпринимательства стало введение механизмов квотирования в закупках. Так, в ст. 15 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» было определено, что государственные и муниципальные заказчики обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее 10% и не более 20% общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. В развитие указанного закона также было принято постановление Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 № 642 «О Перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства».

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» определил норму закупок у субъектов СМП на уровне 15%. Рынок госзаказа за 2015 год составил 6,5 трлн руб., 15%, соответственно, около 1 трлн руб. Иными словами, заказы на эту сумму должны быть размещены у предприятий малого бизнеса. Однако практическая реализация данной нормы закона до сих пор вызывает ряд вопросов.

В ЧЕМ ПРИВИЛЕГИИ?

В этой статье мы рассмотрим тонкости, связанные с вводом данных при закупке у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных организаций в Единую информационную систему, которые при неверном исполнении могут привести к очень серьезным негативным последствиям для заказчика. Причем анализ размещенных в Единой информационной системе извещений позволяет сделать вывод о том, что данная проблема касается многих членов комиссий, которые не до конца поняли требования норм Федерального закона о контрактной системе.

Собственно, потенциальные проблемы у заказчиков начинаются, когда они не сильно задумываются о том, какое из полей при вводе информации в ЕИС пометить «галочкой» — «Преференции» или «Ограничения» — в случае закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Правильным решением в подобной ситуации будет дословно применить нормы ч. 3 ст. 30 ФЗ-44 и при формировании извещения занести информацию в строку «Ограничения». Это следует из ч. 3 ст. 30 ФЗ-44, в которой указано, что «при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации». Пункт 4 ст. 42 «Извещение об осуществлении закупки» ФЗ-44 также содержит требование «указать ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом».

Необходимо отметить, что в п. 4 ст. 27, ч. 3 п. 7 ст. 49, ч. 5 п. 5 ст. 63, п. 6 ч. 1 ст. 73, п. 7 ч. 8 ст. 83 ФЗ-44 закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций определяются как преимущество.

Для разрешения диллемы, возникшей у членов комиссий заказчика или технического сотрудника, который заносит информацию в ЕИС, уполномоченного органа, необходимо уточнить понятия.

Популярное издание «Юридическая энциклопедия» раскрывает этот термин таким образом: «Преференции (от лат. Praeferre — предпочитать) — особые льготы, предоставляемые одним государством другому на началах взаимности либо в одностороннем порядке без распространения на третьи страны. Чаще всего применяются в виде скидок таможенных пошлин на все или некоторые ввозимые товары». Законодатели в Федеральном законе о контрактной системе вложили несколько другое звучание в данный термин, которое в указанном издании определяется термином «привилегии».

Что касается термина «ограничение», то его использование в ФЗ-44 соответствует приведенному С.И. Ожеговым в издании «Толковый словарь русского языка»: «1) ограничить; 2) правило, ограничивающее какие-нибудь действия, права» (2, 436).

Таким образом, исходя из ч. 4 ст. 27 и ч. 3 ст. 30 ФЗ-44 в их системной взаимосвязи, в случае если проводится закупка среди СМП и СОНО, то это является одновременно и преимуществом, и ограничением.

Данная позиция подтверждается постановлением Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 № 07АП-11018/2015 по делу № А45-15048/2015, решением УФАС по Омской области от 18.02.2015 № 03-10.1/412015, решением УФАС по Москве от 08.07.2015 № 2-575652/77-15, а также письмом Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28и-1889.

Для примера рассмотрим более подробно постановление Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 по делу № А45-15048/2015.

ГКУ НСО «УКСис» осуществляло закупку путем проведения открытого аукциона в электронной форме № 0851200000615001395 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту нежилых помещений. ООО «Строительные технологии» обжаловало положения аукционной документации в УФАС Новосибирской области. Комиссия УФАС Новосибирской области решением от 22.04.2015 № 08-01-143 признало жалобу ООО «Строительные технологии» необоснованной.

При проведении внеплановой проверки комиссией УФАС Новосибирской области наряду с другими нарушениями, которые заявитель не оспаривает, было выявлено, что заказчик и уполномоченное учреждение установило преимущества СМП и СОНО в соответствии с ч. 5 ст. 30 ФЗ-44 ошибочно, указав, что «в данном случае заказчик устанавливает только требование к поставщику, предусмотренное частью 5 статьи 30 ФЗ-44. В данном случае преимущества участникам закупки не предоставляются».

Заявитель с решением УФАС Новосибирской области от 22.04.2015 № 08-01-143 и предписанием от 22.04.2015 № 08-02-151 не согласился, что явилось основанием для обращения в суд. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.09.2015 заявленные требования были удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС Новосибирской области обратилось в Седьмой Арбитражный апелляционный суд. Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы.

В решении было прописано, что «заказчиком была сделана документация и извещение в соответствии с ФЗ-44, заполнено извещение и указаны в соответствии с п. 5 ч. 5 ст. 63 преимущества в соответствии со ст. 30 ФЗ-44», а УФАС, в силу того что нет единой правоприменительной практики, производит трактовку по-своему.

Исходя из данного решения, можно сделать следующие выводы.

В ст. 30 ФЗ-44 говорится об обязанности заказчиков закупать продукцию у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций не менее 15% от совокупного годового объема закупок — это преимущество.

В соответствии с действующим функционалом официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок при размещении информации на официальном сайте преимущества, предусмотренные ч. 4 ст. 27 ФЗ-44, указываются в извещении об осуществлении закупки как преимущества, что подтверждается письмами Минэкономразвития РФ от 12.03.2015 № Д28и-652 и от 30.09.2014 № Д28и-1889, а также совместной позицией Минэкономразвития России и ФАС России по аналогичному вопросу (письмо Минэкономразвития России № 7158-ЕЕ/Д28и, ФАС России № АЦ/13590/14 от 04.04.2014).

В связи с этим необходимо дать несколько практических рекомендаций. Если в позиции «Преимущества» не будет проставлен флажок, указанная закупка не будет засчитана как закупка, проведенная для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Таким образом, будет нанесен вред заказчику, который может оказаться не выполнившим условие ч. 1 ст. 30 ФЗ-44 об обязательных закупках для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных организаций в объеме 15% годового объема, будет нарушен план-график таких закупок.

Неуказание преимуществ для СМП и СОНО (игнорирование ст. 30, за исключением ч. 3) приведет к невыполнению п. 3 и 4 ст. 27, п. 5 ч. 5 ст. 63, 30, то есть к нарушению норм ФЗ-44, а в конечном итоге к невыполнению Указа Президента РФ от 05.06.2015 № 287 «О мерах по дальнейшему развитию малого и среднего предпринимательства». Если закупка осуществляется только для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных организаций, в обязательном порядке в извещении нужно проставлять ограничение в соответствии с требованием ч. 3 ст. 30.

КОГДА ЗАКАЗЧИК МОЖЕТ НЕ ТРЕБОВАТЬ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНТРАКТА

Одно из указанных преимуществ содержится в недавно подписанном постановлении Правительства РФ от 11.03.2016 № 812, подготовленном Минэкономразвития России, о мерах по расширению участия субъектов малого и среднего предпринимательства в государственных закупках.

Теперь в соответствии с ч. 2.1 ст. 96 ФЗ-44 Правительство России вправе определить случаи и условия, при которых заказчик может не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта и, соответственно, не отражать такие требования в ЕИС.

Документом определены такие случаи:

— проведение закупок, в которых участвуют только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации;

— проект содержит условие о банковском сопровождении контракта;

— проект контракта содержит условие о перечислении поставщику (подрядчику, исполнителю) авансовых платежей на счет, открытый территориальному органу Федерального казначейства либо финансовому органу субъекта Федерации, муниципального образования в учреждениях Банка России;

— участник закупки — бюджетное или автономное учреждение, и им предложена цена контракта, сниженная не более чем на 25% начальной (максимальной) цены контракта.

Следует учитывать, что принятое постановление действует в 2016 году. Оно направлено на снижение финансовой нагрузки на субъекты малого и среднего предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации при исполнении ими контрактов, поддержание стабильности системы государственных закупок в 2016 году.

Необходимо обратить внимание, что в соответствии с ч. 15 ст. 44 ФЗ-44 размер обеспечения заявки СМП СОНО не может превышать 2% начальной максимальной цены контракта, в то время как для всех остальных участников закупок размер обеспечения заявки должен составлять от до 5% (ч. 14 ст. 44 ФЗ-44). При этом только в случае если в извещении отмечены преимущества, установление размера обеспечения заявки не выше 2% осуществляется автоматически.

КАК И ФЗ-223

Похожий подход законодатель применил в отношении закупок, осуществляемых отдельными видами юридических лиц. Согласно требованиям п. 2 ч. 8 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Правительство РФ вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства (СМП и СП) в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, порядок расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета.

Правительство с 11 декабря 2014 года своим постановлением № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (вместе с Положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, Требованиями к содержанию годового отчета о закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц у субъектов малого и среднего предпринимательства) определило заказчиков, которые обязаны применять специальный порядок взаимодействия с СМП и СП при осуществлении закупочной деятельности. Так, заказчики, годовой объем выручки которых составляет более 10 млрд руб., применяют специальные нормы постановления № 1352 уже с 1 июля 2015 года; заказчики, суммарный объем выручки которых от продажи товаров, продукции, выполнения (оказания) работ (услуг), а также от прочих доходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за предшествующий календарный год превышает 2 млрд руб., применяют постановление № 1352 с 1 января 2016 года. При этом если заказчики будут зарегистрированы в ЕГРЮЛ после вступления в силу постановления, они применяют постановление № 1352 с 1 января года, следующего за годом, в котором были зарегистрированы.

РЕАЛЬНЫ ЛИ ПРОЦЕНТЫ?

Годовой объем закупок у СМП и СП установлен в размере не менее 18% совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупок (I форма участия). При этом совокупный годовой стоимостный объем договоров, заключенных заказчиками с СМП и СП по результатам закупок, где участниками являются только СМП и СП (II форма участия), должен составлять не менее 10% совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупок.

При расчете общего годового объема закупок у СМП и СП и вводе соответствующих данных в ЕИС учитываются как договоры, заключенные заказчиками с СМП и СП по результатам любых закупок, так и заключенные подрядчиками с субподрядчиками, являющимися СМП и СП.

Перечень закупок, которые не учитываются при расчете совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками, является закрытым, определяется постановлением №1352 и не подлежит расширению.

В рамках экспертных обсуждений нередко возникают вопросы о реальности исполнения закона по поводу соблюдения требуемых процентов со стороны компаний, у которых превалируют сложные и крупногабаритные закупки — «РЖД», «Роснефть» и многие другие. Причем санкцией за неисполнение этих требований является перевод компании из-под действия ФЗ-223 в соответствии с ч. 8.1. ст. 3 Закона № 223-ФЗ (вступает в силу с 1 января 2017 года). Им придется работать по ФЗ-44. Однако поскольку за исполнением данных требований со стороны подобных компаний в настоящее время внимательно следит АО «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» («Корпорация «МСП»), то останавливаться на них сейчас не будем.

Подводя итог данной статьи, хочется отметить, что государство выстраивает комплексную организационную и процедурную систему для развития участия СМП и СП в закупках госкомпаний, а также СМП и СОНО в государственном секторе. Будет ли она достаточной и результативной, сейчас сложно об этом говорить — время покажет, но в любом случае заказчикам ни в коем случае нельзя затягивать переосмысление механизмов взаимодействия с СМП и СП, а также с СМП и СОНО, с соответствующим внесением изменений в свои локальные нормативные акты и бизнеспроцессы в сфере закупок.